Este artículo no pretende dar respuesta a todas las complejas cuestiones que se suscitan en la problemática derivada de los criterios de adjudicación que la Administración Pública puede utilizar en los pliegos que rigen la contratación de cualquier licitación pública, sino únicamente se quieren reflejar algunos aspectos importantes en esta materia que, con frecuencia, son contravenidos por la propia Administración.
El artículo 150 del vigente TRLCSP (Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) ya establece como premisa que todos los criterios que deban ser utilizados guardarán una relación directa con el objeto del contrato. Así, enumera una serie de criterios que pueden ser tenidos en cuenta sin que ello suponga un numerus clausus para el órgano de contratación.
Para entender bien lo que a continuación se va a exponer debemos recordar que en materia de contratación administrativa rigen principios como el de no discriminación, el de concurrencia, el de igualdad de oportunidades, el de proporcionalidad, etc.., y todos ellos están encaminados, por un lado, a ofrecer, en la medida de lo posible, a los licitadores las mismas oportunidades y, por otro, a ofrecer a la Administración los mecanismos adecuados para encontrar la mejor satisfacción a sus necesidades ya que en el fondo está consagrando, por una doble vía, la satisfacción de un interés público.
Es usual que antes del procedimiento de licitación la Administración ya haya contactado con alguno o algunos de los licitadores para conocer las soluciones técnicas, productos, mejoras, forma de desarrollar la prestación, etc.., que éstos pueden ofrecerles. Igualmente se desarrolla una preferencia sobre el licitador idóneo para realizar la obra, prestar el servicio, gestionar una concesión, etc.. y es ahí donde en ocasiones la Administración, confundiendo el ámbito de su discrecionalidad, vulnera algunos de esos principios generales de contratación que hemos mencionado y adecúa los criterios de valoración a sus preferencias de aquellas ofertas de producto, servicios, etc.. que con carácter previo al procedimiento de licitación ya ha identificado como mejores. No se quiere decir que la Administración actúe de una forma deliberada ni que obtenga nada a cambio, pero entiendo que en ocasiones no tiene en cuenta que su ámbito de discrecionalidad tiene como límite, en cualquier caso, los principios de concurrencia y de igualdad de oportunidades.
Variados son los criterios de valoración que pueden ser establecidos en unos pliegos, pero en este artículo se quieren analizar dos de ellos: el precio y la experiencia. Vaya por delante que el segundo de ellos, utilizado con frecuencia, no lo considero ni siquiera un criterio de valoración, ya que respondería más bien a un requisito para acreditar la solvencia técnica, pero con frecuencia la Administración lo incluye como criterio con la esperanza de ir despejando el camino a aquel licitador que previamente ha identificado y que goza de su bendición.
EL PRECIO
El precio es el criterio de valoración más importante de todos los existentes, o por lo menos así debería ser a tenor de los determinado por el artículo 150 del TRLCSP, cuando en el inciso 2º del punto 1º establece que cuando solo se utilice un criterio de adjudicación éste ha de ser, necesariamente, el del precio más bajo.
Lo anterior viene avalado, por ejemplo, viendo la modificación legislativa operada en relación con las ofertas anormales o desproporcionadas. Anteriormente la Administración, ante una oferta desproporcionada (lo que se ha venido conociendo como baja temeraria) tenía la posibilidad de descartar directamente a ese licitador. En la actualidad el legislador obliga a que el Órgano de contratación necesariamente dé traslado al licitador a fin de que éste proceda a justificar esa oferta. Lo anterior acredita la preponderancia del precio como elemento más importante en la identificación de la oferta más ventajosa.
De igual forma el hecho de que el punto 3 del mismo artículo recoja una serie de supuestos en los que procederá la valoración de criterios adicionales al precio, desarrollando una serie de casos cuyo denominador común viene a ser que el Órgano de contratación no haya podido definir con precisión el objeto de contrato o, estando el mismo definido, su complejidad aconseje el establecimiento de más de un criterio, avala la importancia de este criterio de valoración.
Un último elemento que debemos tener en cuenta en esta materia es el criterio de proporcionalidad establecido por el punto 4 del artículo 150 del TRLCSP, que obliga al órgano de contratación a la aplicación de unos baremos lógicos de puntuación cuando existe más de un criterio, en orden a la importancia que éstos guardan con el objeto del contrato.
Pues bien, para nuestra sorpresa vemos que cada día es más común la definición de pliegos con multitud de criterios de valoración en los que uno más, y normalmente no el de más puntuación, es el precio, sin que ni siquiera exista una explicación de cuál de los supuestos contemplados en el artículo 150.3 del TRLCSP justifica la utilización de semejante variedad de criterios. Pero de especial gravedad resulta cuando, como sucede con frecuencia, el criterio precio no representa ni un 20 por ciento de la puntuación resultante de la suma de la totalidad de los criterios.
Entiendo que todo lo anteriormente expuesto infringe de forma notable lo contemplado en la normativa y debe ser necesariamente corregido mediante una modificación expresa del artículo 150 del TRLCSP en la que ya se defina la importancia que deberá tener el criterio precio en la búsqueda de la oferta más ventajosa para el órgano de contratación.
Algunas Administraciones ya han tomado nota de lo anterior y han optado por corregir, en la medida de sus posibilidades, esta situación. A título de ejemplo mencionamos a la Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha, que en Resolución de13 de diciembre de 2012, se determinaba que el criterio correspondiente al precio sería, como mínimo, ponderado con un 80 por ciento de los criterios de valoración.
LA EXPERIENCIA
De igual forma vemos como también es común que el órgano de contratación incluya como criterio de valoración elementos relacionados con la experiencia o determinadas características del licitador, otorgándole puntuación que a la postre podrá resultar definitiva para la selección del adjudicatario.
Entendemos que se trata de un criterio que contraviene la normativa en esta materia, ya que, en primer lugar, se aleja de lo prescrito en cuanto a que los criterios de puntuación deberán guardar necesariamente relación directa con el objeto de la contratación.
Por otro lado observamos que lo que se perseguiría con este criterio es la búsqueda de que el licitador sea el idóneo para realizar el objeto del contrato, es decir, se buscaría contrastar la idoneidad del licitador, no la de su oferta. Pues bien, para ello el TRLCSP ya ha definido un elemento que permite al órgano de contratación determinar esa idoneidad subjetiva: la solvencia técnica. Su artículo 76 define los medios de acreditar la solvencia técnica, por ejemplo, en los contratos de obras, estableciendo como primero de ellos la relación de obras que se hayan ejecutado en los último cinco años. Ello es perfectamente explicable; la experiencia debe ser definida como un requisito de solvencia técnica que permita al órgano de contratación asegurarse de que el licitador seleccionado va a ser capaz de ejecutar la obra objeto del contrato, pero una vez acreditado lo anterior, en ningún caso debe constituir algo valorable que pueda contravenir el principio de concurrencia ni limitar la igualdad de oportunidades que todos los licitadores deberán tener.
En este sentido se ha manifestado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 13/1998, en el que deja sentado que la experiencia es un requisito que puede justificar la solvencia, pero nunca puede utilizarse con criterio de clasificación. La propia Intervención General del Estado, en su Informe 54/2000, distingue dos actuaciones separadas en el marco del procedimiento de contratación: en la primera se persigue obtener suficientes garantías sobre la idoneidad de la empresa, solvencia técnica, y la segunda tiene como finalidad comprobar que la oferta seleccionada es la que va a responder mejor a los intereses de la Administración.
La jurisprudencia europea establece que los criterios de adjudicación deben responder a las características de la prestación que se va a realizar y que, en definitiva, los criterios de adjudicación se refieres al “producto” y no al “productor”, a las cualidades de la obra, y no a las cualidades del contratista. Sirva como ejemplo la Sentencia de 20 de septiembre de 1988 del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas, en el Asunto 31/87 (Gebroeder Beentjes B.V contra los Paises Bajos).
Por último, la Comisión Consultiva de Contratación Pública, a petición de la Agencia de la Defensa de Competencia de Andalucía, redactó su Recomendación 2/2010, de 22 de diciembre del mismo año, en el que textualmente su punto 2.2.3.3 configuraba el epígrafe “No establecer la experiencia previa como criterio de adjudicación”.
José María Pabán
BGdB – ABOGADOS
