En los casos de ruptura de la convivencia de los padres, con hijos menores de edad a cargo, bien como consecuencia de una separación, divorcio o nulidad matrimonial, bien como pareja, debe determinarse la forma en que ambos progenitores ejercerán su custodia, pudiendo ésta ejercerse por uno solo de ellos o por ambos, sin perjuicio de fijarse a su vez un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio en cada momento.
Dicha custodia no debe confundirse con la patriapotestad o autoridad familiar de los hijos, pues, sea la primera individual o compartida, ambos padres seguirán siendo los tutores de sus hijos, y los dos deben decidir de forma conjunta sobre cuestiones importantes que les afectan, como por ejemplo el lugar de su residencia o el colegio en el que estudiarán, salvo que fueran privados de dicha potestad.
Hasta no hace poco tiempo, cuando no había acuerdo de los padres, el criterio general era acordar la custodia monoparental de los hijos, a favor de uno de los progenitores, que normalmente era la madre, fijando un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, el cual debía abonar una pensión de alimentos al que tenía la custodia.
La situación ha cambiado en los últimos años de forma clara, y la primera Ley española en configurar la custodia compartida como el régimen de custodia preferente fue la Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las Relaciones Familiares ante la ruptura de la Convivencia de los padres, luego refundida en el Código de Derecho Foral Aragonés, que la regula en los artículos 75 a 84, que es aplicable a todos los menores con vecindad civil aragonesa.
Tal y como preceptúa el artículo 80.2 de dicho Código de Derecho Foral de Aragón, “El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores…”.
La Exposición de Motivos de la ley, después refundida en el Código, en su punto VI, hace referencia a la demanda social de la custodia compartida, declarando que favorece mejor el interés del menor y promueve la igualdad entre los progenitores, busca que ambos progenitores perciban que su responsabilidad continúa, a pesar de la ruptura, y que la nueva situación les exige incluso un mayor grado de diligencia en el ejercicio de sus deberes con los hijos.
EXPOSICION MOTIVOS PUNTO VI: «… Esta Ley tiene por objeto regular las relaciones familiares en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, promoviendo el ejercicio de la custodia de forma compartida por ambos, en desarrollo de los principios rectores contenidos en el Estatuto de Autonomía de Aragón de protección de la familia y de igualdad entre el hombre y la mujer.
Esta Ley, respondiendo a una importante demanda social, ha supuesto un cambio del esquema tradicional, al configurar la custodia compartida frente a la individual como norma preferente en los supuestos de ruptura de la convivencia entre los padres y en ausencia de pacto de relaciones familiares. Con este cambio se ha pretendido favorecer el mejor interés de los hijos y promover la igualdad entre los progenitores.
La custodia compartida se fundamenta en la conjugación de dos derechos básicos: por una parte, el derecho de los hijos a mantener una relación equilibrada y continuada con ambos padres y, por otra, el derecho-deber de los padres de crianza y educación de los hijos en ejercicio de la autoridad familiar.
Las ventajas de la custodia compartida son evidentes. Con ella, los hijos mantienen lazos de afectividad y una relación continuada con ambos padres, permite una mejor aceptación de la nueva situación familiar por parte de los hijos, ambos padres se implican de manera efectiva en todos los aspectos de la educación y desarrollo de los hijos y se reduce la litigiosidad entre los padres, dado que el otorgamiento de la custodia a uno solo de ellos en muchas ocasiones acrecienta los conflictos, debido a la desigualdad que se genera en el ámbito de las relaciones con los hijos».
A esta Ley, le siguió en Cataluña la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de dicha Comunidad, relativo a la persona y la familia, que en su artículo 233-10 también da preferencia a la custodia compartida o conjunta frente a la custodia individual, porque entiende que la ruptura de la conviviencia no altera las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos, como también refiere en su Exposición de Motivos.
En Navarra, la Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, también menciona la custodia compartida como el régimen que partiendo del interés superior de los hijos menores cumple mejor con la igualdad de los progenitores.
En Valencia, la Ley Valenciana 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, también se inclinaba por la custodia compartida en su artículo 5.2. de forma clara, pero el Tribunal Constitucional la anuló en sentencia dictada con fecha 16 de noviembre de 2.016, por una cuestión de competencia. Por tanto, en la legislación autonómica en vigor es claro el principio de fijar con carácter prevalente la custodia compartida de ambos progenitores, rompiendo con la tradición de atribuir como regla general la custodia individual a uno solo de los progenitores, habitualmente a la madre.
Respecto al Derecho Común, aplicable al resto de comunidades sin derecho autonómico que regule la cuestión, el Código Civil no establece criterios para fijar la custodia compartida, por lo que ha sido el Tribunal Supremo el que ha venido a completarlo, propugnando en la sentencia 257/2013, de 29 de abril, que la custodia compartida es la custodia normal y deseable:
«El interés casacional que ha permitido la formulación de este recurso exige casar la sentencia de la Audiencia provincial, en cuanto desestima la demanda en contra de la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida,…y sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.»
Ya antes el Tribunal Supremo, en su sentencia de 8 de octubre de 2010, había realizado un estudio del derecho comparado llegando a la siguiente conclusión sobre los criterios para fijar la custodia compartida:
“se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.”
En consecuencia, podemos decir que en la actual legislación española la custodia compartida de los hijos menores se considera el régimen más adecuado en caso de ruptura de la convivencia de los padres, lo que no significa que sea aplicable de forma automática, sino que los tribunales deben tener en cuenta las circunstancias que concurren en cada caso, las pruebas que se practican y los criterios referidos con anterioridad.
